第六届中国青年马克思主义大会在昆明召开

(4)《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》(2014年8月31日)。

这原本就是潘德克吞学派以普通一特别关系建构的层级民法典真正的强项，民法作为国家处理公共事务的手段，完全可以视其主体、对象、事务、地区或阶段而精准地运用，使国家的介入机动而又恰如其分。在部门法化和法典化间摆荡 普通法取向的民法典对于社会经济体制剧烈转变的国家，确实会有较大的适应困难，花许多时间研订一部高度抽象且几乎都不能完整处理任何重要问题的民法典，有时显得过于奢侈。

又法人因为创设私法人格，难免要用到比较多的技术性规定而使总则在重要性的比例上显得失衡。民法典的编纂会出现在深化法治的改革鸿图中自有其深意，说明大陆面对社会快速多元的发展，已经意识到必须在立法上作出更符合长程需要的新规划。转型政府可能更倾向针对不同领域的问题，依其急迫性成熟一个，制定一个。20世纪中期德国民法学者古斯塔夫·博莫尔是第一个用提出括号前来总结德国民法典体系方法的学者，不论赞成与否，没有人怀疑这个潜在方法的真实性。因此面对以总则带路的新一波民法典尝试，不能不仔细观察的是，这样的来回摆荡，是不是到了终局确定的时候？所谓的编纂民法典，到底是何种意义的法典？ 总则在法制和经济上的意义 如前所述，大陆民事法的基本到位，本来是2011年官方就已经确认的事，在这些单行法的基础上再编纂一部民法典，如果不能创造超出原来诸法已经储备的规范能量，其意义何在？以立法者明确宣示的三项目标而言，仅仅把既有的法律从形式上汇编成一部法典，既不可能提升国家治理体系和治理能力，也不会对人民权益的保障有何改善，当然也看不出来和完备社会主义市场经济制度体系有何关系。

另一方面，物权关系采法定原则，宁属契约自由原则的例外，先债后物也较符合普通特别关系。司法者越来越不受法典体系的束缚，立法者也开始尝试其他的体系化方式，比如各种微型的法典。这一规定，将来有机会还是以调整为宜。

不过若仅以国家管制的思维来评价，把功能相近者放在一起，不论管制政策或工具的配套都会比较有条理，但如果从民法典作为私法自治基础关系的角度来看，法人格的组织差异显然更具基础性，这样的分类便显得本末倒置而有失焦之虞。至于债先于物，一方面，符合一般事物的序列规则。在自然人和法人之外，又有非法人组织的专章，这个新体例是否代表什么教义学的体系突破？第96条把机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等统括为特别法人。法律的每个规范都应有其独特内涵，这是立法学的基本要求，工整完备固然是法典的美德，但不必如教科书一样的反复阐明。

大陆这样隆重地制订总则而又以法律行为贯穿轴心，如果连物权行为是否存在都仍不明确，又是为何？ 特写宪法的规范性反而着相 最后也许还可以谈谈一个真正具有中国特色的民法典立法争论：宪法的角色。虽然立法者面对现实社会的诸多需求，有时难免将就还是可以理解的，德国民法总则在21世纪初也在自然人章增列消费者和企业，即完全是应欧盟消费者指令而仓促增订，体系上是否妥当，笔者就有相当质疑，《民法总则》在此并未效颦，应该是对的48。

大陆的立法者不会不明白这一层道理，其中可能有一些特别的考虑，基本原则的规定主要还是承继《民法通则》，事实上总则继受通则的情形十分普遍，除了基本原则外，在自然人章中为个体工商户、农村承包经营户单列一节，也是一例。因此，如果肯定民法典仍然保有的优势，其实就在于较高的体系效益。《民法通则》先为初期的市场经济提供残补式的规范指引，等到政策方向确定将全面融入国际经贸体系时，20世纪末出台的《合同法》在法制定位上已和古典民法典契约法的普通法定位一致，取代了经济合同法等部门性的契约法。面对不断涌现且显然更能适应当代民主政治的单行法，民法典的存在如果有助于提升总体效益，即仍可有其无可替代的价值。

特别把这样的公法人规定于民法总则的法人章，好像要在公法人的人格外创造另一个私法人的人格，恐怕是治丝益棼。大陆此时此刻制订民法典，有其后发和主体的优势，但社会主义市场经济的法治走到必须深化的阶段，也因其内在的一些矛盾而有其劣势。不过仔细阅读绿色民法典的相关主张会发现，这里涉及的价值权衡一一如发展与环保一一既仍须交由政治部门审时度势去作阶段性决策，绿色民法典中某些明显可归类于公共政策主张者，如控制生育、环境权人格权化等，显然更适宜借助公法工具，以维持民法典的政策中立（中立原则）。从小括号到中括号，中括号再到大括号，把公因式不断往外提。

怎样在古罗马法开始建构的概念和规则体系中不断发现盲点。但环境确实已经是世人无可回避、也不能走回头路的议题，正如前面在比较无争议的人性规则外，也肯认了具有指导性质的效率规则，环境思维背后的资源可持续性好像也可从古老的罗马法得到相当的印证，并反映于近代的民法典上。

相对于商法和知识产权法的过于庞大，人格权单独成编则有规范量过于单薄的问题，看起来这仍将是未来决策上最大的难题。客观地说，日本人是在一百年前因匆忙完成混合继受才犯此错误，情有可原，事到如今财产法教义学已经有点积重难返。

这三十多年，可以说是从部门民法到小法典，再走向大法典，最后又还是回到了部门民法。立法者在既有体系的基础上，更精准地掌握下一个立法如何更好地嵌入既有的体系，哪些必须着墨较深，哪些可以大幅省略。而且剑及履及的分配工作，由全国人大常委会法工委主其成，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院及中国法学会则是共同参加单位，2016年7月即已向社会公布民法总则草案征求意见稿，并说明整部民法典的立法计划，2017年3月如期完成总则的立法，接下来计划再用最长三年的时间审议其余各分编。2014年重新吹起编纂民法典的号角，这些学者努力的成果，加上最近十年个别领域产出的教科书和论文，提供了法教义学的丰富资源，已可比拟19世纪末期德国编纂民法典的盛况，最终会产生一部什么样的民法典，大家都拭目以待。特别是对从社会主义计划经济转向市场经济的国家，公私问题夹杂，最好一次讲清楚，而不必在普通一特别之间来回逡巡，机关和民众都很难跟得上这样的法典模式。但也有不少学者坚持追求逻辑性、体系性的民法传统。

一个世纪前又因德国民法典的问世，带动了制订民法典的风潮，在风格上不尽相同的瑞士、巴西民法典等一一出台，明显受到德国民法典影响的则有苏联、土耳其和遥远的日本、泰国、中国。道理如此明显，所以笔者认为立法者未必真的有封闭体系的想法，或许只是想让法官造法的问题由实务和学说去发展。

从第97条规定承担行政职能、第99条和第100条提到行政法规、第101条有关自治组织法人的规定，可推知这里讲的就是不同形式的公法人，只因为要明确化这些公法人可否以及在多大范围内可以从事私法活动，而特订专节。但民法典的核心任务既已定位于基础民事关系的宣示，从目前考虑的各分编也已可大致掌握其各自主要的指导原则，则作为基础中的基础的总则，该有什么内容，即不能再说无从下手。

但这几部民法典在抽象建构基础民事关系的风格上其实都与德国民法典无太大差异，而和之后在第二次世界大战中诞生的意大利民法典那样大而全的规范风格截然不同。不过台湾地区法在习惯之后也只多了三个字：依法理，不像瑞士法明确要求法官参酌学说和实务，但什么是法理，除了学说可否涵盖法院稳定的实务见解，一如在法国法上常用的jurisprudence constante，当然还有解释的空间。

另有关于民事权利（第5章）与民事责任（第8章）的专章，不同于德国民法总则的权利行使与正当防卫。笔者认为这样的对话基本上还是健康的，与其话赶话地连回旋空间都不留，不如仔细聆听发言者的深刻用心，双方未必都有什么恶意。法人分类显示体系思维不足 总则用了最多条文处理主体的问题，比较特别而且引起较多讨论的是法人，不同于多数民法典有关主体（含法律行为、权义、责任）的规定，从其为意思表示及行使权利、履行义务和承担责任方式的本质差异切入，浑为一体的自然人是实存的人格，这些都不难理解及确认。但另一方面，也诚如龙卫球教授最近在一场研讨会中所指出的，新科技带动的新经济关系正在以前所未有的速度形成和发展，在财产法制未及响应以前，常常只能按丛林法则来办事。

比较民法的研究也很清楚地告诉我们，不设总则固不代表该法典一定不具普通法的定位，比如德国民法典之后出台的瑞士民法典和大修的债法，以及大修的奥地利民法典，实际上都已深受德国民法的法律行为理论影响，只是仍以其过度抽象而不愿立即条文化，少了此一核心制度，总则又显得过于单薄，因此都未跟进加设总则。几位宪法学者从宪法的最高法地位出发，一方面强调私法自治理念已历经变迁，另一方面指出宪法也不再仅以规范统治者为务，20世纪现代民族国家的法制发展，也大都肯认宪法内含价值对社会的拘束性，始有宪法私法化的纵横并进。

依笔者一向的看法，所谓私法自治，可以从垂直的国家—人民关系来看，也可以从水平的人民之间相互关系来看。还好这段看起来只是立法前夕的插曲，并没有普遍展开，后来也在无争议中通过第1条，其内容还合并了原来放在民事权利章的一个条文：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

反倒是在撒切尔—里根掀起解除管制的体制改革后，欧美国家重新发展出新一代的混合体制，某种让管制与自治相互工具化、你侬我侬的再管制（管制与自治同时扩张）时'仅仅善于承受管制的这种民法典，包括系统化程度最高的德国模式往往都显得底气不足。2002年12月全国人大常委会第51次会议上时任法工委主任顾昂然突然提出多达九编的民法典草案，其内容明显只是急就章，但十年内完成民法典的宣示意义非凡，松散法典的路线基本上已经出局，法典化没有要不要的问题，而是要怎样的民法典。

而且今天看起来好像已经更清楚，越能去价值化、去意识形态化的民法典，生命力也越强韧。解法典化和再法典化的律动其实正反映民法典对社会变迁的响应，其原因十分多样，包括自治与管制的新辩证关系、美国法唯实主义的启发、社会主义国家的大幅转型及法移植国家开始认真进行本土化等;但无论如何都显示，法典只要不是一成不变，应尚无碍于国家治理的自我改善。类此民法是民法，宪法是宪法的观点多年前也曾经在德国引发争议，我猜想不少国家也会出现。体系的效益又不以储法、找法、用法为限，必然还惠及立法和专业教育。

但在这样管制与自治各行其是的混合体制下，规范基础民事关系的民法典仍有其明确的功能定位，还不需要作太大的调整。笔者仍然相信，如果主事者能掌握各国民法典在其不断累积和选择的整体发展下，看到体系化的追求实为真正不变的趋势，化繁为简地在这个主轴上寻求各方共识，应该比较容易去善用优势而趋避劣势，建立一个稳妥的架构而舍弃立法完美主义，抓紧时间应该可以在三年内产出一部朴实好用的民法典，以大陆近年培植的青年民商法菁英人数之伙，中国民法的鼎盛可期于未来。

混合体制更需要大民法模式 引发或驱动再法典化的多种动力中，真正具有普遍性的应该就是管制与自治的新辩证关系。因此既已规定法源，又刻意省略法官填补漏洞的授权，确实有点可惜。

在较多的制订法典主张中，也有认为应回到罗马法先人后物的思路，彻底抹掉从中华民国民法到苏联民法里的潘德克吞体系。早期知识产权法的学者还对入典有相当憧憬，整理出近百条的通则规定，近年则多倾向于继续以特别法的方式存在，但要不要另订微型的法典，则仍有争议。